学习借鉴
 当前位置:首页 > 新葡京线上娱乐网址 > 学习借鉴
研讨 | 再论新《广告法》绝对化用语罚则的立法失误
发布日期:2016年09月28日 - 16:42:46    浏览次数:

研讨 | 再论新《广告法》绝对化用语罚则的立法失误

 2016-09-19 严奇荣 

再论新《广告法》绝对化用语罚则的立法失误

—两个小米手机判决引发的思考


(严奇荣)

 

前段时间,笔者在红盾论坛发表了一篇批评新广告法绝对化用语罚则的文章,文章发表后,受到了很多人的批评。正巧,笔者近期参加的一次广告法律培训,无论是外请的教授,还是系统内的同仁,聚焦最多的仍然是《广告法》中的绝对化用语。对一个立法条文如此大费周章,间接也说明了这个条款在执法实践中确实存在着一系列问题,而所有的这些问题,之所以在《广告法》生效之后集中爆发,其原因也无非是因为绝对化用语的对应罚则发生了重大变化。笔者仍然坚持原来的观点,但这次,将通过广州中院和上海一中院分别作出的两个关于小米手机的民事判决,来继续论证新《广告法》绝对化用语罚则属于重大立法失误。

一、案情简介

1广州小米手机案

2013年,梁某向小米公司购买小米手机。后梁某诉至法院,并主张:自购买涉案小米手机后,该手机经常有死机等现象,梁某曾通过电话向小米公司网上客服投诉,但没有对涉案手机进行检测。小米公司存在虚假宣传的情形,导致梁某等消费者受到欺诈和误导,是侵权行为。为此,梁某向原审法院提交了小米公司网页截图、北京工商举报处理回复等拟予以证明。对此,小米公司确认当时有在其网站上发布相应广告,但官网已对小米手机的全部手机配件的性能指标作出了清楚、真实的表述。

一审法院认为:梁某提交的小米公司官网截图显示,小米公司官网清晰列明了涉案商品小米手机的CPU、闪存、内存等硬件配置的具体规格,梁某未能举证证明小米公司向其交付的商品与官网列明的配置不符,也未能证明小米公司存在交付瑕疵商品等违约行为,本案系买卖合同纠纷,梁某未能证明小米公司履行合同存在违反合同约定的情形,应承担举证不能的不利后果,梁某的诉求没有事实及法律依据,原审法院依法驳回梁某的诉讼请求。梁某不服提起上诉。

二审法院另查明:2013年3月27日,北京市工商行政管理局海淀分局向小米公司发出《责令改正通知书》,其中载有“经查,你公司在网址为WWW.XIAOMI.COM的公司网站上利用网页对你公司的产品作夸大宣传。上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款第(三)项和《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定,构成了发布违法广告和利用广告对商品作引人误解的虚假宣传的违法行为……现责令你公司立即停止违法行为,消除影响。”同年4月2日,该分局向案外人王海出具《对“关于小米手机违法宣传的举报信”的回复》,该回复的认定部分如下:“我局认为:北京小米科技有限责任公司在其公司网站上利用网页内容对其产品进行夸大宣传,确已违反了《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定,已构成了相应的违法行为。但鉴于当事人在收到我局送达的责令改正通知书后,能够积极配合工商部门的调查处理,对于其违法行为的认识较为深刻,并于第一时间内对其网站的网页内容进行修改或删除,属于违法行为轻微,我局作出不予立案,不予作出罚款的行政处罚的决定。”

二审法院认为:梁某作为一个具有完全民事行为能力的理性人,对其所购买的产品应有基本的了解和认识,对产品的性能、参数应有基本的合理判断,小米公司亦已对其产品的技术信息进行了全面披露,梁某完全可以依据小米公司广告页面中的相关信息综合判断是否购买产品。若梁某仅凭小米公司的绝对化、夸张化的广告用语便轻率购买涉案产品,属于梁某对自身权益的放任,其因未尽合理的谨慎义务而作出购买的意思表示,不属于错误的意思表示,该意思表示的相应后果应由梁某自行承担,与小米公司的广告行为之间不存在法律上的因果关系。况且,从梁某在诉讼中的陈述看,梁某自2013年1月购买涉案产品至今已逾两年,却无客观证据证实涉案产品存在质量问题,亦无证据证实其存在实际损失。 可见,小米公司的广告宣传行为并不符合欺诈行为的构成要件,梁某的购买行为是基于其自由意志作出的真实的意思表示,工商行政部门对小米公司的广告违法行为的认定和处置与本案分属两个不同的法律关系,不影响本案的认定和处理。最终,二审法院驳回梁某上诉,维持原判。

2、上海一中院小米手机案

2013年1月12日,张女士根据小米官网上对米2手机的广告描述购买了该手机,该手机广告宣传中有“亚洲人的最佳手持体验”、“ 前所未有的清晰、锐利、鲜活、平滑”、“ 从未有过的自拍体验”、“超乎想象的运行速度”等用语,同时附有手机的型号、CPU、内存、像素等配置参数。

同年 3月27日,北京市工商行政管理局海淀分局认定小米公司网站上利用网页对小米公司的产品作夸大宣传,构成了相应的违法行为。但小米公司方积极配合工商部门的调查处理,第一时间内对其网站的网页内容进行修改或删除,未受到行政处罚决定。张女士经过一段时间的使用认为该广告严重夸大宣传,存在欺诈消费者的故意。遂将小米公司诉至法院要求返还购机款并三倍赔偿。一审法院审理后认为小米公司的行为不构成对张女士的欺诈,判决驳回其诉讼。张女士不服,上诉至上海一中院。

上海一中院二审审理后认为,张女士作为年轻、受过良好的教育的成年人,有能力对手机是否符合广告描述有清醒的判断,意思表示真实,难以认定张女士此购买行为完全是受欺诈而为。而且张女士购买该手机两年来手机都没出现质量问题。法院最终认为小米公司的广告宣传行为并不构成欺诈,维持原判。

二、绝对化用语不等于虚假广告

两个案件,虽然当事人不同,但基本案情、法院裁判思路相差无几。在这两个案件中,小米公司官网上对自己的手机宣传使用了绝对化用语,北京市工商局海淀分局也认定为违法。但是,对于是否构成欺诈,法院并没有支持两位原告的观点。判决的基本逻辑是,小米官网上的绝对化用语虽然违法,但消费者不可能仅凭这些广告用语而购买手机,而且手机购买2年来一直没有质量问题,因此,消费者主张小米公司欺诈的诉求不能够成立。[1]

新《广告法》生效后,对绝对化用语的罚则一改之前的广告费用倍数罚,而直接调整为20万起步的定额罚,但对虚假广告的处罚,虽然处罚倍数有所增加,但还是保留了原来的广告费用的倍数罚的模式。不过,需要注意的是,新《广告法》第二十八条第二款规定,对商品的性能等等信息与实际情况不符合,要对购买行为有实质性影响的才可以认定为虚假广告,而在小米案件中,法院认定的恰恰就是消费者不可能仅凭小米公司的绝对化、夸张化的广告用语便轻率购买涉案产品,如果这样,属于消费者自己对自身权益的放任,其因未尽合理的谨慎义务而作出购买的意思表示,不属于错误的意思表示,换言之,法院认定了小米手机官网上的绝对化用语虽然违反《广告法》,但并不等同于虚假广告。

虽然,在实践中,不管是工商部门还是法院,还是不乏有将绝对化用语直接等同于虚假的案例。但这些并没有成为主流观点。从逻辑上来看,绝对化用语和虚假广告之间应该是一种交叉关系,并非是包含与被包含的关系,绝对化用语并不能直接等同于虚假广告。有的绝对化用语宣传可以直接证明为虚假,例如宣传自己为最佳,但另一方面却因为产品质量问题屡被处罚,这种宣传显然与事实相悖。但另一方面,法律之所以禁止使用绝对化用语,更多的时候是因为没有相关标准或者如果证明其确实为真社会成本过高,因此,法律直接规定使用绝对化用语违法,行政执法部门不需要考虑真假,即可直接对其进行处罚。

三、绝对化用语与虚假广告的法律责任比较

既然,绝对化用语并不直接等同于虚假广告,那么,《广告法》为何要对绝对化用语进行处罚呢,绝对化用语主要侵犯损害的利益是什么呢?从全国人大常委会法工委和工商总局等编写的《广告法》释义来看,绝对化用语容易给消费者造成误导,同时也可能引起商家之间的不正当竞争。也就是说,绝对化用语侵犯的法益有两层:一是消费者的合法权益;二是市场公平竞争秩序。但是,按照上述两个民事判决,并非所有的绝对化用语都有可能误导消费者。因此,在某些情况下,绝对化用语损害的可能只有市场公平竞争秩序,而且,必须强调的是,这种损害还不一定会引人误解。对于引人误解的虚假宣传,按照《反不正竞争法》第九条规定,其处罚金额在1万到20万之间,如果说《反不正竞争法》的处罚金额已经过时,那么,按照国务院法制办公布的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第八条和第二十一条规定,对经营者实施引人误解的商业宣传行为,其处罚金额首先是要按照违法经营额是倍数来计算,在没有违法经营额或者违法经营额无法计算的情况下,根据情节处以十万元以上壹佰万元以下的罚款。从举重以明轻的角度来看,对于不会造成引人误解的夸大宣传,其处罚应低于《反不正当竞争法》的处罚额度,自属应然之义。

一般来说,同一法律中处罚较重的违法行为,其破坏侵犯的法益一般也更为严重,但是,既然绝对化用语与虚假广告之间属于交叉关系,那么对于那些没有损害消费者权益的绝对化用语,在《广告法》明确对“贬低其他生产经营者的商品或者服务的广告”也只是处以10万元以下的处罚时,设置20万的起点罚,显然不合比例原则。更遑论,修订中的《反不正当竞争法》对利用广告从事不正当竞争的也没有处以这么严重的处罚?如果说,刚才是从《广告法》和《反不正当竞争法》的角度来进行推理,那么,从《刑法》所规定的虚假广告罪的角度同样可以得出这样的结论。按照现行《刑法》及相关追诉标准,虚假广告罪的立案标准包括两年内三次被处以虚假广告罪,但如果是两年内被三次认定为绝对化用语并予以处罚的,则无法构成虚假广告罪,一部法律当中更轻的行为,违反几次就构成犯罪,而同一部法律中处罚更重的[2],违反个N次,也只是行政罚款,而不构成犯罪,这是一种什么逻辑?

结语

总之,笔者认为,立法者既没有考虑到绝对化用语与虚假广告之间的逻辑交叉关系,又缺乏对《反不正当竞争法》、《刑法》等其他相关法律的整体把握,最终将绝对化用语的罚则设置如此,因此,这显然属于一个重大的立法失误。新《广告法》生效后,广告市场秩序确实得到了一定甚至很大程度的净化,但如果法律的权威只能依靠这种严厉处罚甚至动不动就来一部史上最严的法律,这对于法治,未必就是好事!这种效果,能否持续下去,也让人担忧!

我们还必须牢记,作为执法者,我们并不是法律适用的机器。对于立法者和最高监管者来说,立法的严苛带来的执行困难他们是难以体会到的,大部分的难题其实也都是由基本的同志所承担。我们平时都习惯了批评、抱怨上级部门布置的有些专项活动、总结材料是多么多么的无聊,那么,我们为什么就不能将执法所面临的困难部分归咎于立法者呢?全国人大的立法当然经过了很正规的讨论程序,但在中国乃至世界的立法史上,立法出现失误也并非罕事。更何况,立法质量不高,在我国早已经成为一个共识!

 



 

[1] 对两则判决书的部分理由,例如质量一直没有问题等,笔者并不完全同意。

[2] 按照新《广告法》第五十五条第一款规定,对于虚假广告一般是按照广告费用来处罚。但对于无法计算或者明显偏低的,处以20-100万的处罚。对于明显偏低,显然是法律对于违法主体进行惩处的一种表现,因此,认为虚假广告处罚幅度低于绝对化用语,基本上是能够成立的。

 推荐阅读:

新广告法法规汇编、精品解读、典型案例集锦



主办单位:新葡京线上娱乐官网     主管单位:温州市工商行政管理局
建议使用 Internet Explorer 6.0 1024*768 分辨率浏览本站     浙ICP备10004196号     技术支持: